自由发言
 
关于专利法的修改

 
 

    杨旭日认为,知识产权要支撑创新驱动发展,成为国家支持实体经济发展重要手段,其基本出路是建立“面向发明人、创新主体的专利制度”。当前的专利制度主要条款是从欧美引进的,主要的目的是为了审查专利,是从审查出发的专利法,本质上并不是从中国本土的创新和发明实践出发而发展起来。从法理学上来讲,专利法律制度必须解决法律移植中本土实践的问题。从立法学的逻辑来说,专利法律制度必须有其服务的对象,并让服务对象与法律形成良性互动,才能建立强壮的专利制度。建立面向发明人、创新主体的专利制度将发明人的成果、精力甚至理想注入到专利制度之中去,从而大幅提升专利的价值,使市场在创新资源的配置中发挥重大作用,激活以专利为核心的技术市场,从而推进创新驱动发展战略落地和实现。

    他指出,建立面向发明人、创新主体的专利制度,从现阶段来看,主要有三个方面的问题:

    一是应建立对所有专利的实质审查制度,以解决垃圾专利的问题,以利于加大保护。

    目前我国的三种专利数量已经远远超过其他所有国家的总和,从结构上来说,不仅实用新型和外观设计已经远远超过其他国家,而且发明专利也远远超过美国等发达国家,这一指标与我国的创新实力和水平严重不符,因而必须对专利制度的本质进行考察。

    我国的实用新型制度在建立之初,主要考量的是我国是一个发展中国家,技术水平相对落实,故设立了一个相对创新水平较低的制度来保护国内的企业。但实用新型制度的特点来看,该制度发源于19世纪初期的德国,当时德国最核心的产业是机械和电子,这些产业的创新点主要集中结构设计上,因而设计了这一专门保护产品的结构制度。而今天我国产业的创新点早已超出了这一阶段,所以这个制度已经落伍。从我国创新主体的实务来看,实用新型和外观设计主要申请者是企业,这一方面是与我国企业知识产权发展的阶段有关,另一方面与我国各级政府资助政策有很大的关系。因此,解决垃圾专利有效措施是,减少政府对申请的支持,同时对专利进行实质审查。对实用新型进行实质审查,可以参考日本的制度,与发明专利之间建立一个通道,在一定时间内(比如说5年)申请实质审查,如果获得通过,就成为发明专利。如果不进行申请实质审查,在过了一定期限之后,将自动失效。

    关于外观设计制度,建议独立立法,以彰显其重要性。目前我国准备加入《海牙公约》,并延长保护期限,很有必要提升外观设计的质量。目前国际上多数国家对外观设计进行实质审查,也有少数国家没有进行实质审查。考虑中国人口多、市场大以及竞争更为激烈等因素,建立对外观设计进行实质审查,大幅提升我国外观设计的质量,既是创新的需要,也是权利保护的需要,也是企业有序竞争的需要。

    关于发明专利。发明的垃圾专利主要来自科研院所。目前来自科研院所的发明专利占到整个发明专利申请的40%左右。从科研院所申请专利的动机来看,主要是申报奖项和项目验收,同时发明专利费用的可以在科研项目经费随意列支。同时各级政府还进行发明专利费用进行重复资助。通过申请专利,甚至还可以建立小金库。降低发明专利的垃圾率,有必要调整国家科技项目经费列支方式和各级政府资助政策,同时建议在政府项目验收和奖励申报时引入实质性的评估方法。

    专利的质量是专利能否得到保护的关键,在目前我国垃圾专利盛行的环境下,客观上已经给各创新主体带来了沉重的负担,同时在后续的行政和司法保护中,也给相关部门带来了很大的困扰。

    二是应建立与有利于技术公开、专利授权和保护的审查制度。

    专利法的原本意义是技术公开换取专利保护,这是专利法在促进技术传播、技术进步和专利保护的一个平衡,这也是专利法最为本质要求。对照现有的专利制度,主要有以下需要改正的问题。

    1)废除捐献原则,建立继续申请规则。捐献原则是中国专利制度的一大发明,也是一个因为方便审查而设计的一个坏的发明。这一规则让发明人和创新主体莫衷一是。在我们看来,这个捐献原则,是一个与专利制度的宗旨相违背的东西。在现实的场景中,比如发明人公布一个技术方案,如果在权利要求中没有去要求它,没有去主张它,结果就捐献了。这直接影响技术方案的公开,也违反了专利制度的基本宗旨。这一制度已经异化出了各种申请技巧和经验,不但加重了发明人和创新主体的工作量,而且还严重地剥夺了社会公众的了解发明内容的权利。解决这一问题的出路是,建立继续申请制度,把提出权利要求的权利还给发明人。只要案件尚在程序的存活阶段,可以随时提交新的权利要求,可以就公开方案中任何技术点、创新点提出新的权利要求。这样既鼓励发明人把技术方案公开出来,也有利于形成强的权利要求,大幅提升专利的质量和价值,有效地促进专利的应用和转化,也能大幅简化专利后续的司法判断。

    2)建立各行业热点和保护方式研究和跟踪机制,适时调整响应的规则。以他在企业工作经验来看,初步的感觉是,专利法中的很多概念与发明人、技术人员理解很不一样。专利制度保护的客体要与发明人、技术人员的创新基本契合。很多时候,发明人认为难度最大的东西,往往没有办法得到保护;反而一些很简单甚至理所当然的东西,到时能够得到保护,成为专利保护的客体。要做到这一点,必须分行业进行研究,进行细致的调整。现在很多新技术、新发明,原有审查指南很多地方已经很难保护了。比如生物制药,跟化学药根本不一样,原有照着化学药设计的审查指南在保护生物制药方面非常吃力。比如计算机领域,计算机程序是核心,但是保护的方法和思路一直就争议不断,现在又冒出了新的问题——互联网领域的专利,又把这个特点进行了强化和复杂化。可以说现有的专利制度对互联网领域的专利保护基本上是失效的。

    3)建立符合发明人、创新主体实际情况的证据认定制度。现有专利制度对证据的认定相对滞后,比如说目前发明人、技术人员主要靠从网络上获取信息和灵感,而这些证据往往得不到审查员和专利法的认可。建议专利部门要加强能力建设,建立与发明人、技术人员的发明和创新基本相同的环境,才能理解和审查发明人的创新和创造成果。

    三是应建立有利于发明人、创新主体维权的司法保护制度。

    1)在专利维权和司法审判中,证据规则尽可能立足发明产生的环境和场景,建议建立一定范围内的证据开示制度,让法官能够更加深入地了解专利背后的研发和市场竞争情况,有利于形成公正合理的判决。具体可以借鉴形成举证责任倒置、证据保全,甚至证据交易有关制度。

    2)加大惩罚力度,引入恶意侵权的三倍赔偿制度,在审判中探索引入采信估损结果等措施,建立侵犯通信标准专利、药品专利等基本专利的判例援引制度等。

    他指出,建立面向发明人、创新主体的专利制度,建立一个专利与创新之间良性互动渠道,让专利成果基本反映创新水平,并引导社会资本进行投入,一方面有利于发明人进行发明创造,另一方面有利于创新主体获得权利并运用权利,并进而推进创新主体持续投入研发。这既是发明人、创新主体的需求,也是专利制度的根本使命所在,同时也是创新驱动发展和市场经济对发明和专利工作的本质需求。

    张勤认为:在实证研究中,数据很重要。他关注了以下数据:2014年,美国发明专利申请量是578802件,同期我国的发明专利申请量是928177件。其中,我国来自国内的发明专利申请是801135件,而美国的57万多件专利申请中来自美国本土的申请只有292200多件。再来看一下科研投入。2014年,美国的科研投入是4650亿美元,大约3万亿人民币,同期我国的研发投入是1.34万亿人民币。从占本国GDP的比重看,我国是2%,美国是2.8% 

    可见,2014年,我国的科研投入不到美国的45%,然而,我国产出的发明专利申请数量是美国的2.74倍。我国科研的投入产出比,相比于美国至少高出6倍。这个反差其实说明我国的专利质量还有很大的问题。

    过多的专利,对社会的发展是促进还是阻碍呢?他认为,存在两种竞争。一种是消费者选择的竞争,是市场的竞争;另一种是通过发明专利来鼓励发明创造的竞争,是研发上的竞争。但是,如果研发的成果并没有太多价值,却获得专利权具有了垄断的效果,将会造成社会资源的极大浪费。可见,我们应该研究如何提高专利授权过程中的创造性门槛。

    此外,关于算法的可专利性问题,依照我国目前的专利法,算法是不可专利的,这很值得商榷。以华为为例,其之所以成为世界一流企业,一些很重要的技术就是靠数学家算出来的。如果从国家利益的最大化角度来看,2G3G时代我国的技术还比较落后,4G技术时代基本与国际水平持平,现在在5G技术方面几乎可谓领跑全世界,那么就不应固守原有的规定,应该对其进行动态的研究。

    尹新天认为:我国的实际创新能力和专利数量存在很大反差,这很清楚地表明尽快提高我国专利申请和授权专利的创新水平和技术含量是我国专利制度的当务之急。如此巨大然而水平较低的专利申请数量正在消耗大量的社会资源,包括行政资源和司法资源,也包括申请人自身的资源。我们不能对此熟视无睹。

    如何改善我国专利制度?首先,有必要反思现行的三种专利方式。目前,对实用新型专利申请和外观设计专利申请都不进行实质审查,获得一件实用新型专利或者外观设计专利远比将一件本来不应当授权的实用新型专利或者外观设计专利无效掉容易得多。一经授权,其法律效力和保护力度实际上与经过实质审查才授权的的发明专利相差无几。外观设计和发明专利的保护对象不同,两者不能替代,但是对于实用新型却值得深思。在我国建立专利制度之初,或许设立实用新型有积极意义,有扶持鼓励技术创新的作用;但时至今日,现实情况已经发生了很大变化。我国2015年的发明专利申请已经高达110万件,这样庞大的数量已经足以涵盖我国在技术领域的发明创造,不再需要以实用新型作为陪衬了。即使不取消,也应当对实用新型单独立法,重新设计其授权标准、授权途径、权利性质和救济方式,不再以专利相称。

    其次,应该采取切实举措杜绝弄虚作假的行为,反对片面追求数量的倾向,抛弃拔苗助长的做法,取消一切不必要的政府资助,以实事求是、求真务实的态度,踏踏实实地推进我国的专利工作。

    管育鹰认为:应考虑将外观设计单独立法。在知识产权法中,外观设计的保护客体比较特殊,全世界许多国家和地区都将外观设计独立于发明专利进行专门立法。这一做法符合目前我国国内产业的需要,而且在我国的司法实践和立法经验中,也一直将外观设计区别于发明专利来对待。“十三五”时期,我们需要转变思路,对此尽早进行研究和落实。

    张玉敏认为:关于权利人普遍反映的我国知识产权保护不力的问题,她认为可能主要不是知识产权法本身出了问题,更多的是制度的贯彻落实出了问题。

 

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