自由发言
 
原山东大学教授、海信集团有限公司副总裁郭庆存的发言

 
 

    前15年我在山东大学从事科技法与知识产权的教学与研究工作,曾任山东大学科技法与知识产权研究中心主任, 那时主要是“纸上谈兵”,后十多年转到企业做实务,先后负责企业的研发管理、知识产权与品牌建设,也做过比较大的知识产权案子,曾得到知识产权界不少专家(包括刘春田、郑胜利老师他们)的热情支持,非常感谢。多年来,不论在大学还是在企业,一直没有离开知识产权领域,对知识产权界的朋友们有很深的感情。今天,根据自己对于创新创业与知识产权关系的体会和理解,讲两个方面的问题,与大家交流。

    第一个问题,关于立法

    我们正在进行的专利法修正的工作,送审稿法制办已经公布,对此提三条建议:

    一是关于职务发明创造,在注重保护职工创新积极性的同时,注重保护市场主体创新投入可预期的合法权益。我们正在倡导的大众创业、万众创新,其实最终目的只有一个,就是把中国的企业真正做成有竞争力的企业,没有竞争力的企业特别是僵尸企业该死掉的就死掉。那些新创业的小微企业说不定哪一天就能长成为一个有竞争力的大企业,这也是国家无论是政策制定还是立法层面都已经考虑到的问题。那么,立法关于职务发明创造的界定,以及相关权利的切割,所遵循的原则就应该是,要有利于创新及其成果的应用,要有利于企业的创新发展。而有利于企业创新发展就应该充分考虑到维护企业主体的合法权益,将有关处置权放给企业。比如说,“执行本单位任务所完成的发明创造为职务发明创造”,这是毫无争议的。但是员工在职期间,利用了单位条件且又属于本单位业务领域范围的发明创造应该怎么办?至少应该遵从企业和员工劳动合同及相关规章制度的约定,而不是仅仅根据“订有合同”,更不要硬性地将这部分发明创造从职务发明中切割出去。只要是没有列入单位研发计划就可理解为“未执行本单位交付的任务”,即使是利用了单位物质技术条件也不算是单位的职务发明,这对于企业来说可能是一种对原法定权利的剥夺(原专利法关于职务发明的规定),不利于企业真正投入研发。一个企业在决定其投入研发时要看到预期收益或者风险到底多大,如果立法加大了企业研发投入的风险,显然不利于企业技术创新的组织建设与研发投入。另外,在我国立法上所使用的“科技成果”与“发明创造”具有较大的交集,而新修订的《促进科技成果转化法》第二条关于职务科技成果的规定也明确将“主要利用单位物质技术条件”所完成的科技成果列为职务科技成果。因此,不论从保护市场主体创新投入的积极性,还是从法律体系内在的一致性,这方面的修法都需要慎重考虑。

    二是关于涉及标准的专利问题,应对不同性质的标准所涉专利问题加以区别对待,方显公平。反垄断,反滥用,现在已经在很高层面上形成共识,也在这次专利修法工作中得到了部分体现。在此仅建议在强制许可(含当然许可)规则中,考虑应区分不同的标准采用不同的处理。现行国家标准包括强制性国家标准和推荐性国家标准,企业履行强制性国家标准实则是在履行一项国家法律所规定的义务。比如美国联邦通信委员会有一个法案明确规定,电视机必须带有家长可控制儿童看电视的装置,其实是一个选择控制软件,其目的是为了防止暴力、色情节目对儿童心理造成不良影响。因此,在美国销售电视机的企业就必须遵循这条规定,如果你不遵循这条规定,很可能被告为违法,其产品将被驱逐出美国。比如出口美国的电视,就必须符合美国的该强制性技术标准,为此不仅要增加开发成本,而且还要给人家交专利费(不论技术来源)。当企业在履行一项国家法定义务的时候,却要另外向某私权利个人付出费用,这不是典型的强制搭车吗?而知识产权的私权性质告诉我们,是否采用某项专利技术,可能会影响企业产品的竞争力的提升和弱化问题,而不涉及到是否合法的问题。

    因此,法律应该规定凡涉及执行强制性国家标准而必须采用的专利,应该予以侵权赦免或者当然许可。其中,为维护国家和公共利益而列入强制标准的所涉及专利,采用国家强制标准征用制度(按照投入补偿加合理的预期收益),允许采标公众免费使用。因为,一旦标准上升为国家强制性标准就成为一项技术性法规,成为国家意志,国家必须为此付出相应的对价,予以征用也是合情理的。

    还有一种技术标准,虽然不是国家强制性标准,但是属于事实上的强制性标准,比如涉及到信息的互联互通等,如果中国联通的电话跟中国电信的打不通,显然是不可以的,因此必须要有统一的标准来确保这种信息互通。这类标准可以不是国家强制执行的标准,而是市场形成的或者由这种产品本身属性所要求的。像这类标准涉及的专利权问题也很多,中国的手机厂商在海外被诉讼,有很多跟这类的标准所涉及的专利有关。这类标准的专利问题,我认为现行的建议草案所规定的当然许可规则和此前的相关规定比较合适,我很认同。这是关于标准涉及到反滥用的问题,而这个问题的明确规定应该有利于企业的健康发展和公平竞争。

    三是关于专利权的强制许可,建议扩大到执行国家研发计划、由国家财政拨款支持而完成的技术成果所涉及的专利。应该规定一条特别的强制许可,从而防止在成果转化过程中,由于漫长的交易条件谈判过程,影响创新成果的有效转化。本人曾经在大学代表转让方,也曾在企业作为受让方参加和主持过这类洽谈活动,也曾有过因久拖不决而丧失成果转化价值的经历,非常可惜。这些年国家的科技投入规模不断加大,国家对其所投入所产出的结果当然享有一定的权益。不论从有利于社会科技资源的有效利用还是从权利与义务一致的角度出发,都应该赋予国家出资方相应的权利,即允许拟实施某项国家科技计划成果所涉及专利获得经批准的特别许可。刚才张老师他们也提到这个问题,国家支持投入研究开发的成果应该有一种社会共享机制。我以为通过这种国家特别许可方式,不仅可以加速这类重大成果的应用转化,而且也是一种国家科技资源共享机制的体现。

    随着我国的技术进步和创新发展,也会有也来越多的我国企业进入专利收费的领域,专利侵权纠纷相应地会增多,这是创新创造知识产权价值实现的过程。相应地,厘定专利权的范围和边界就显得特别重要。无论是理论还是实践上,对于权利穷竭的界定如果不清楚的话,将有可能导致这种专利侵权指控遏制技术进步和产业发展。比如多媒体芯片、手机芯片等,许多芯片(集成电路)已经发展到了超大规模,它里面涉及的电路很多,相应地涉及到的专利很多,往往连芯片设计厂商都未必能搞清楚,芯片买家更不知道其中有多少专利芯片是否获得了专利许可。曾有一家日本公司将其在电视上拥有的500多项专利拿出来往谈判桌上一放,“你们做的电视肯定跑不出这些专利的范围,这么多专利包不着你吗”。我们初步分析发现,这些专利大多已经与我们的产品无关,最后他们提出来13项。我们进一步分析这13项,其中有三项有关电路的专利与我们的产品相关,但都被集成在芯片里面,我们工程师不可能也不需要按照你的专利技术方案去设计该电路。依据专利法的基本原理,使用是有条件的,是要通过工程师来具体实施你的技术解决方案,我连打开芯片的机会都没有,怎么也算侵权呢?

    众所周知,侵权规则还有一条,那就是这个芯片设计由于使用别人的专利,成为一个专利产品,使用专利产品用于生产经营即构成使用侵权。因此,这就涉及到专利法上所谓的权利穷竭是否应该有进一步的规则加以界定,不然的话,善意的芯片产品使用人花了不菲的价钱买了芯片,一使用就被告侵权,这是在相关产品出口美国经常碰到的问题。只要是权利人通过美国ITC主张了权利,很快海关便会扣押查封你的产品,让你在美国市场做不成。当然,刚才有同志提出来我们应该采取相应的反制措施,我赞同这点,但是从根本上能解决问题更好。

    第二个问题,关于司法和行政执法

    一是建议行政执法研究借鉴美国ITC的做法。对于专利侵权处理的快而且有效,这当然是我们追求的,特别是搞大众创业、万众创新,一些小微企业,他们创新的本源就是发明创造,他的发明创造能不能得到专利的有效保护,这是很重要的。在保护机制上,我们看到了美国的ITC,其实它是一个准司法,这种准司法的执法力度要远远超过我们现在知识产权部门行政处理。无论是国内有效保护还是涉外侵权处理,我认为都是可行的,仿效ITC,我国的知识产权行政执法机构,先期执法,在可以明确判断做出快速处理的情况下,给当事人以司法和救济权,这并不会导致损失,而且也不影响司法的权威,并且可以快捷地处理纠纷,保护专利权益。建议专题研究,加以借鉴。

    二是司法裁量权给法院以相对宽松的理解与适用空间。在现行法规和法律中有明确规定的好办,没有明确规定的,允许法院在基于其对法律法规的理解和公平的价值追求,以及事实根据等几个方面综合考量,做出裁断,免得有的案件不好处理,而且推委的办法就是法律没明确规定。其实,这些年来我们的法律已经立得很多了,就知识产权这个领域来说,我认为法律法规已经不缺少了。实践中,法官和执法机构如果再以此来推托延误,这是不应该的,应该做出自己的判断,并且给出明确的处理结果。我相信随着这种判例逐渐积累,不仅将使得我们国家知识产权的司法效率大大提升,而且能够使得我们的知识产权司法理论日趋完善。

    三是关于专利申请权临时相对性保护措施的探讨。一项专利申请要经过行政确权才能说我有专利,那么现在的问题是什么呢?一个小的创业企业刚开始就是拿一个或者多个专利申请来创业的,专利申请有什么问题呢?可能同样的申请案有众多的申请,在同一个时间或者先后不差几天,都是在在线申请尚未公开之前提交申请的,这种情况很多。公开前谁在先谁在后不清楚,对这种权利的确立和保护,要等到最后授权,那是最后一个结论,而这个期间是否可以作为申请权予以临时的相对性保护,建议应该给予适当的探索。另外,也建议企业通过自己相关文案及发明和使用证据的保留,对自己的专利申请加以适当的固定。或许还有一些其它办法,我认为应该给予适当研究,以利于创新创业的发展。

 

 

主办单位:中国知识产权研究会 | 维护单位:中国知识产权研究会联络发展部
版权所有:中国知识产权研究会  未经许可不得复制
ICP备案编号:京ICP备05010611号