网络的知识产权保护是一个非常重大的问题，互联网协会成立已近十年，创办了网络版权联盟。因为在网络上第一次碰到的主要是版权问题，随后也会涉及到商标、专利问题。今天，根据我的工作体会，谈一谈个人观点，供大家讨论研究。

    先回顾一下知识产权保护的历史。我们可以看到，1883年的《巴黎公约》和1886年的《伯尔尼公约》到现在已有130年左右的历史。从TRIPS协议到现在，是很短的一个历史过程。但这些重要的国际公约中，均未涉及网络知识产权保护问题。那么，第一个网络上的知识产权保护的国际条约是什么呢？就是1996年WIPO的两个条约。一个叫WCT，一个叫WPPT。我们把WCT和WPPT称之为互联网条件下的知识产权保护条约。

    从1996年到现在还不到20年的时间里，中国互联网发展很快，遇到的问题也很多。我非常赞同成立网络知识产权委员会，并利用这个平台来发动大家对网络上的问题进行研究，因为所有现实当中的问题都会在网络上反映，而且在网络上反映的有些问题在现实中是没有的。由于网络这种特殊的平台，特殊的环境，所遇到的知识产权问题是过去从《巴黎公约》到TRIPS所没有的，在TRIPS这个条约里没有一句话是反映互联网问题的。

    WIPO的两个条约中最重要的原则有四条，这四条比较容易理解。因为《伯尔尼公约》讲的是机械复制（mechanical reproduction），这个条约告诉我们，把一般性的信息数字化，并以0101的形式出现，这仍然是某种意义上的机械复制，这一条是非常重要的。第二条原则是，数字化以后就可以放到网上去，也可以从网上下载下来，这也是属于原作者的权利。因此我们用网络信息传播权这个名字。能不能数字化是作者的权利，能不能放到网上去也是作者的权利，对这两条的争论一般不大，争论较大的是第三条。第三条是当时为了保护网上作者的权利，允许作者采取一些技术措施加密，然后不允许任何人去破坏这个加密的技术措施，这在当时认为是合理的。但是，直到现在还有很多美国教授都反对这条原则，因为它限制了人们对技术上的某些创新，这是人们根本的自由。第四条原则也是很容易明白的，电子信息管理一般都声明版权所有，不得翻印。在互联网时代，人们很容易在网上进行复制和粘贴，所以你要复制粘贴时，就把电子管理信息给避讳掉了。因此，它的第四条原则是将这种行为也视为侵权行为。这四条原则是最重要的互联网上的知识产权保护原则。两年后，在这四条原则基础上，美国的DMCA收集到很多来自互联网企业的意见，他们认为虽然可以这样做，但是存在问题，问题在哪儿呢？因为诸如复制等，在网络上比比皆是。如果完全按照这样做，互联网就没法发展了。所以美国的DMCA制定了关于网络著作权侵权责任的限制。也就是说，不能完全按照这四条原则，要有一些限制。那么限制哪里呢？这四条都不算网络侵权，在计算机上临时存储的东西，根据用户在用户端网上存储的信息，系统的缓存，另外就是信息搜索工具，要做到信息检索，必然要复制一些东西，并将它保存在数据库里。这四条也是非常重要的。中国的版权法，中国最高人民法院的司法解释把这些统统接受下来。也就是说，前面讲的四条和这里讲的四条在中国的法律里都有，这说明中国已经向国际上靠拢了。

    美国引用了一个叫“避风港”的原则。这个避风港原则在中国也全盘照用了，但是有些区别，后面我会讲到。美国规定，如侵权行为不知情或者没有经济利益关联，则不需要审查构不构成侵权。但是，如果收到权利人的通知，指出了侵权行为，就有删除义务，然后通知实施侵权行为的人。如果对方说自己没有侵权，也可以反通知，再把东西放上去，然后两家去打官司，整个过程就是这样。我们从阿里巴巴的经验可以看到，现在我们已经把这个问题搞得非常复杂了，我认为我们有责任再把它搞得简单一点。美国还要求每一个平台应当设有专门机构，而且这个机构的电话、办公地址应当告知美国版权局，以便出现问题时可以随时联系。我们讲“避风港”原则的时候，一定还要讲“红旗”原则。“红旗”原则是指网络虽然没有义务去知道侵权行为，但是非常明显的侵权行为网络服务提供者是该知道的。如果没有把它拿掉，根据“红旗”原则就会判系统侵权，这点也是很重要的。所以要进入“避风港”，除了前面讲的四条以外，必然你是不知道这个“红旗”原则，这才能进去。“红旗”原则意味着网络服务提供者基于合理推断，能够认识到侵权事实的存在，第二是任何其他人处在这种情况下也认为这是侵权行为。这两条是判断是不是“红旗”原则的条件。

    我前面所讲的内容都包含在我们的法律中了。比如说2006年的《信息网络传播权保护条例》第23条规定的“避风港”原则，2009年的《侵权责任法》第36条讲到了“通知+删除”规则，讲到“避风港”原则的体现，在这里没有提只针对版权。我前面讲的美国也好，世界知识产权组织也好，讲的就是针对版权。所以，可以推断，我国的法律并没有把这些东西限制在版权上，对侵权的商品、商标、假冒商品以及专利也是适用的。当然，这只是推断。在《侵权责任法》中没有提到，而我们却认为它也可以用到商标、专利中，实际上并没有具体的规定。对我们搞专利的人来讲，需要很好地研究一下。由于我们是由不同的行政部门来领导，所以对这个问题的理解也都不一样。因此，需要很好地研究一下商标与专利有什么不同，商标与版权有什么不同，而不能把一种情况认为是都可以适用的，因为实际情况并不是这样。

    最高人民法院明确规定，如果一个平台有帮助侵权人、教唆侵权人的行为，就构成协助侵权或者教唆侵权。如果没有直接获得经济利益，平台不承担侵权责任。最高人民法院的这些规定会为我们确定互联网上的服务平台ISP承担间接侵权责任提供一些依据。

    下面我举一些例子，都与淘宝有关。像保健日用品这个例子，最后确定是ISP不侵权，因为它履行了这个责任。虽然提供了平台，但是主观上没有过错。另一个是上海法院处理的一个淘宝案子，法院认定淘宝公司经7次投诉后，对相关商品信息仅通过删除链接的方式予以处理，未能有效防止侵权。淘宝应当知道侵权行为的存在，在主观上具有过错，应当承担共同责任。

    下面我用图解的方式展示一下。我想强调一下我们这些规定与前面讲的美国的规定有所不同。一是刚刚淘宝讲的。淘宝对此有贡献，我在参加乌镇互联网大会期间参观了淘宝。淘宝的贡献就在于，所有的厂商在淘宝平台上有没有侵权的数据都会被保留下来，变成对厂商诚信的一种考核。大数据组成以后，淘宝人告诉我，根据这个数据，如果信誉好，可以到银行去申请小额贷款。同样，反复侵犯知识产权的电子数据也会被保存下来。这对执法来说是很重要的一个贡献。我曾经归纳过，外国对于反复几次的情况，不仅仅是通知反通知，会终身停止服务。陈文煊刚刚也讲到这个问题，而且淘宝现在也已经这么做了。但是我知道的情况是，外国是停止几次以后，就整个终止。我们没有做到，我们就只有通知和反通知，但反复很多次以后，我们还要怎么判断？二是他们都规定要确立有专门的人、电话和办公室，而且要将这些信息告知主管部门。而我们有些规定里并没有明确说明。以上就是我国的规定与美国不一样的地方。我认为，中国应为网络服务提供商就“避风港”保护设定更为明确的条件，对“红旗”原则的解释也应更加明确。中国对 “红旗”原则无明确界定，但如违背“应当知晓”原则，则视为违背“红旗”原则：比如，土豆网提供电影《疯狂的石头》在线播放，网站提供好莱坞新片的播放，百度提供知名作家作品的下载，都违背了“红旗”原则。

    刚刚我归纳了一下，对于版权问题完全就是copy，好理解，但如果用到商标上就存在很多困难，因为商标要从音、形、义三方面来确定是否侵权。要判定商标到底是不是近似商标，并不像版权作品一样容易判定。所以我认为商标与版权应该有所不同。同样，还可以在不同类别上使用同一个商标，这也是很重要的。我们刚刚讲到的移除措施在一定程度上类似于临时禁令，这是一个非常严肃的程序。《专利法》规定需要提供担保，要在规定时间内到法院去，不去就会被取消。海关也有同样的规定。那么，在互联网上移除就完了吗？当事人怎么申诉？这一点我觉得与版权也不是完全一样的。

    拿专利来讲，对于产品专利，要判断一个产品是否是侵权产品，并不像判断从网上copy下来的音乐一样容易判断，有时候还需要法官以及专门的技术专家小组来判断。如果是一个方法专利,则更不容易判断。因此，网络服务提供商不可能或很难鉴别这类专利的可专利性。但海关对这种问题的处理很简单，直接扣押货物，然后告知当事人去法院处理。我们现在要求给电商这么多责任，又是版权、又是商标、又是专利，还给他相当于临时禁令的权利，电商是否适应这个任务，还值得大家研究。

    今天我主要讲了四条原则以及商标、专利在电商平台上遇到的问题。实际上，在网上遇到的知识产权问题还有很多。例如侵犯书籍和其他文学作品(WCT)，侵犯视听作品和其他版权相关作品(WPPT)，技术措施规避 (WCT,WPPT)，破坏电子管理信息(WCT,WPPT)，假冒商品的线上销售 (商标法)，域名和商标纠纷(UDRP)，侵犯计算机软件(2013年国务院颁布特别规定)及网络环境下与软件相关的专利，垄断及不正当竞争(反不正当竞争法)，“中国3Q大战”等。我这里列的不全，我今天讲的也只是其中很小的一部分，整个网络上的知识产权问题还有很多。

    刚刚很多人提到，随着技术的进步，对互联网上的知识产权保护问题提出了很多新的要求。在这里我想回顾一下，比如技术规避问题，一些网站承担间接侵权问题都是技术上带来的。比如一二十年前的Sony Betamax案，该案最后由美国最高法院判决，因为它有实质性的利用，所以尽管录像机使用者未经许可便用磁带复制别人的东西，索尼公司却无需为此承担侵权责任。但这并不适用于Grokster案，Grokster案也是有实质性利用的案子，但美国最高法院9个大法官一致判定被告侵权，就是因为Grokster利用P2P这样的软件，有教唆、诱导的意思，所以最后被判教唆侵权，这是很典型的案例。现在美国的发展趋势有两个提案，一个叫PIPA，一个叫SOPA。总的发展趋势是，美国人提出针对网络知识产权侵权处理还应更加严厉，但这遭到了谷歌等互联网企业的极力反对。这给我们的启示是，技术的提高和发展会带来很多新的问题，对知识产权保护也会有越来越多的技术上的要求。但是千万不要忘记，法律的目的是平衡各方面的利益。因此，网络知识产权保护既要有利于权利人，也要做到不影响平台和公众。最终要像《专利法》第一条一样，要有利于经济发展，要有利于互联网事业的发展。而互联网的发展很有可能成为中国后来居上，得到飞速发展。所以在制定法律，研究这个问题的时候，不能忘记专门保护权利人，否则最后会像刚刚陈文煊先生讲到的那样，还会出现权利寻租，权利人是假权利人的现象。

    我就讲到这里，我的这些观点和看法仅供大家参考，讲的不对的地方还请批评指正。