张   勤

　　我国加入世界贸易组织（WTO）已经10周年了。在这10周年里，我国经济取得了迅速的发展，国内生产总值（GDP）已跃居世界第二。知识产权的各项数据更是突飞猛进：商标申请量已连续九年保持世界第一；预计今年发明专利申请量也将超过美国，跃居世界第一；版权产业也在世界经济危机的一片萧条声中逆势而上，在党的十七届六中全会上被确定为我国重点发展的支柱产业。在这一系列上升的数据面前，我们没有理由不感到自豪。但是，是什么原因使我国取得了如此显著的成绩？在各项数据繁荣的背后还存在哪些问题？我们在履行TRIPS协定的过程中还存在哪些值得总结和改进之处？这是知识产权学术界应当认真总结和思考的问题。

　　一、取得成绩的原因分析

　　这里，我们讨论取得成绩的主要原因，当然是从知识产权的角度。因为此外的角度还有很多，例如我国当初担心的各类幼稚产业（例如农业、汽车、金融等产业）在中央的正确领导和全国人民的共同努力下，并未出现民族产业萎缩的局面，但这些不是知识产权界要回顾、总结和思考的问题。就知识产权领域来说，加入WTO主要体现为我国加入TRIPS协定。为此，我国与以美国为首的发达国家进行了长达15年的艰苦谈判。加入TRIPS协定意味着什么？当然意味着我国要按照TRIPS协定的要求加强保护知识产权，尤其是保护外国在华知识产权。这一方面导致我国提高保护知识产权的强度，另一方面导致我国按照WTO的国民待遇原则来保护外国（主要是发达国家）在华的知识产权。

　　历史上，WTO的前身关贸总协定并未包含知识产权，WTO之前即已存在的各种世界性知识产权国际公约我国也早已加入，例如保护专利和商标等工业产权的《巴黎公约》，保护版权的《伯尔尼公约》等。我国还是联合国世界知识产权组织（WIPO）的原始成员国，但这些公约和组织都没有WTO所具有的贸易报复措施，因而没有严格的约束力。以美国为首的发达国家将《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）塞入WTO，就使知识产权问题真正国际化了，使世界各国的知识产权规则真正在一定程度上统一了，因而知识产权学术界将TRIPS协定作为知识产权规则国际化的标志性文件。显然，知识产权规则国际化与经济全球化密不可分，既是经济全球化的产物，也是其重要的组成部分。

　　为什么发达国家要将知识产权纳入WTO？有人认为这是发达国家绑架国际贸易的不端行为，是美国霸权的表现。因为美国等发达国家在知识产权方面具有明显的优势，将其纳入WTO明显有利于他们开展国际贸易。但本文认为事情并非如此简单。将TRIPS协定作为WTO的三大支柱之一是WTO的必然选择，是世界贸易自由化和经济全球化的必然要求，不能简单地将其归结为美国的霸权。

　　人类生产的产品无外乎三类：第一类是有形的货物；第二类是有形和无形相结合的服务^①；第三类是无形的有用信息^②，包括技术方案、商业性标识和版权作品等有用信息，这些有用信息构成知识产权的客体或对象^③。大多数支持经济全球化的经济学家认为，货物和服务贸易的自由化可以有效降低整个人类社会的生产成本，既使发达国家受益，也使发展中国家受益，因而是双赢的。例如，在降低关税、投资和贸易配额等限制后，发达国家的跨国公司可以将耗费大量人力资源和自然资源的制造业转移到发展中国家（包括所产生的污染），从而大幅度降低生产成本，并享受大量价廉物美的产品（包括货物和服务），同时还可以开发发展中国家的市场资源，从而拓展市场，攫取更多的利润；发展中国家则可以利用廉价劳动力、自然资源和潜在市场等优势，从发达国家获得大量投资，技术、管理等资源，发展本国制造业和服务业，解决劳动力就业问题，增加税收，促进自身经济发展。正是对这种双赢的预期，使得世界各国（包括发达国家和发展中国家）都争相加入WTO，融入经济全球化的大潮。显然，中国是受益明显的国家之一。而今，中国制造的产品风靡全球，连续两年成为出口贸易第一大国，就是证明。尽管发达国家对“中国制造”在全世界流行很不满意，但理性的西方人士不得不承认，离开了“中国制造”，他们的生活水平将大幅度降低，口袋里的钞票将变得不那么值钱。可见，货物和服务的贸易自由化的确能够带来双赢。印度是世界上第二大发展中国家，且具有讲英语的优势。所以印度在大力发展制造业的同时，更加注重发展服务业，想使自己成为“世界的办公室”。事实上，印度已经成为许多跨国公司的软件产品开发和服务基地以及财务结算中心；印度也多年来保持了与中国接近的GDP高增长率。

　　然而，尽管“中国制造”和“印度服务”可以为发达国家提供价廉物美的产品和服务，但发达国家在将这些产品制造外迁和服务外包之后，靠生产什么来与发展中国家生产的货物和服务进行交换呢？发达国家在发展中国家的投资回报固然是其收入来源之一，但这与发达国家的普通人民关系不大。因为他们一旦失去工作，就没有了生活来源，只能靠政府救济。显然，发达国家的经济不能仅仅以此作为支撑。其实，发达国家的优势在于生产信息类产品，例如高科技知识、驰名商标、好莱坞大片、微软软件、英特尔芯片、苹果终端技术和品牌、精密仪器及其它富含高科技的有形和无形产品。其中，有形产品的价值也在于其中包含了大量高科技信息和创意信息。这些都是发达国家的优势，也是其不情愿将其转移到发展中国家去生产的。否则，发达国家的人民就只能喝西北风了。换句话说，在经济全球化的格局中，发达国家主要生产信息类产品：几乎无污染、很少消耗自然资源、劳动环境优越、还可以获得高回报。有人把这种经济格局称为头脑经济和躯干经济：发达国家是头脑经济，发展中国家是躯干经济，躯干经济听命于头脑经济。于是发达国家永远是发达国家，发展中国家永远是发展中国家。发达国家从此可以高枕无忧，发展中国家也可以安之若素了。这是发达国家推行经济全球化的如意算盘。

　　但是，主要由发达国家生产的第三类产品与主要由发展中国家生产的第一和第二类产品有着本质的不同。这个不同在于：第一和第二类产品具有天然的稀缺性，在自然状态下就是财产，可以从空间上对其实施占有，很容易分清什么是你的，什么是我的，从而在自然状态下即可进行市场估价和交易。例如，你不交钱，我就不会把你要买的车、房、衣、食、水、电、气、燃油、设备给你，不会接通你的电话，不让你乘飞机，不让你住旅馆，等等。而第三类信息产品却不具有天然的稀缺性，在自然状态下不是财产、也不能通过市场进行公开的估价和交易^④。例如，好莱坞的大片或其它文化作品很容易被复制或上传和下载，技术方案很容易通过反向工程被他人获取和免费使用，商标也很容易被他人仿冒。这是由于笔者在《论知识产权之财产权的经济学基础》中所说的“公地悲剧问题”导致的。为解决这个问题，必须由立法机构对这些有用信息规定特许用益权，创设人为的稀缺性，从而在知识或信息即使被免费获取的情况下，也不能进行商业化使用，必须获得特许权持有人的许可并向其缴纳费用后才可以使用。也就是说，知识或信息的贸易其实是特许用益权的贸易，也就是知识产权贸易。仅当知识产权贸易能够正常进行时，发达国家生产的技术或信息类产品才能转变为商品，与发展中国家的货物或服务类产品进行交换。这种交换甚至可能仅仅表现为发展中国家即使已经掌握了发达国家生产某设备的技术，并能够自行生产，但由于知识产权的限制，也不得不反复进口由发达国家生产的该设备。其原因就在于发达国家生产的该设备的技术受到了发展中国家自己制定的知识产权法律的保护。由此，发达国家就可以获得巨额的信息产品回报。显然，建立跨国统一^⑤ 的、保护范围尽可能广的、保护强度尽可能高的知识产权法律制度就成为发达国家推行世界贸易自由化必须解决的重大问题。唯有如此，发达国家生产的信息类产品才能与发展中国家生产的货物和服务进行交换，才能实现发达国家的如意算盘，WTO也才能维持下去。可见，TRIPS协定作为WTO的三大支柱之一是必不可少的，是加入WTO必须签署和执行的重要文件，由此也就有了知识产权规则的国际化。

　　那么，加入TRIPS协定对我国究竟意味着什么呢？从WTO或外国的角度看，就是我国政府对发达国家做出按照TRIPS协定的规定建立我国的知识产权法律制度，有效保护发达国家在中国的知识产权的承诺。换句话说，签署并遵守TRIPS协定是我们获得加入WTO必须购买的门票。有了这张门票，中国制造才可以走向世界，才能够取得我国今天的繁荣。从国内的角度看，加入TRIPS协定意味着我国的知识产权法律制度必须按照TRIPS协定的要求进行修改，更加严格执法。总体上，修改后的知识产权制度提高了对外国在华知识产权的保护范围和力度，增加了我国使用外国先进技术和文化作品的成本和难度，在一定程度上束缚了我国企业使用国外先进技术的手脚，对民族产业形成了一定的压力。但是另一方面，加入TRIPS协定又可以更好地规范我国的法律制度，更加有效地保护和促进国内自主创新，改变我国始终处于跟在国外先进技术和文化后面亦步亦趋、始终处于落后的状态。同时，加强保护外国在华知识产权，还可以大量吸引外国投资，这些投资往往跟随着技术、商标、软件、文化作品和商业秘密等有用信息的进入，使我国可以更加方便地接触、了解和获得（当然要付出代价）这些宝贵的信息资源，为我国实施跨越式发展创造条件。如果我们一味保护国内企业的仿制，我国的企业就难以有自主创新的动力，我国的创新型民族企业就难以发展。

　　综上，从知识产权的角度看，我们取得现有成绩的原因主要有三条：第一，以保护外国在华知识产权为交换条件，中国制造的产品大量出口国外，尤其是发达国家，为我国廉价优质的劳动力发挥作用换取了巨大的市场，促进了就业，提高了人民的生活水平，促进了我国制造业和其它产业的飞速发展，并且通过税收和合资入股等手段，也获取了不菲的收入，增强了我国的财力；第二，吸引了大量海外投资和技术等我国缺少的资源，带动民族产业跟随发展，使我国在短期内形成了强大的制造业能力；第三，扩大开放，以外促内，使我国在短期内冲破了各种陈旧观念和体制的束缚，建立起了一套与国际通行规则相适应的市场经济体系，培养了一批中外兼修的人才，促进了国内自主创新的发展，开阔了我们的视野，为我们下一步自主发展奠定了基础。

　　二、存在的主要问题

　　第一，尽管我国GDP总量获得了持续高速的增长，且我国通过实施国家创新战略和知识产权战略，知识产权总量亦获得了大幅度提升，但总的来看，我国目前的经济仍然是加工组装配套型，自己原创的核心技术和掌握的核心技术知识产权很少。每年要向发达国家缴纳巨额的知识产权费用。例如DVD产业，自2002年由跨国公司组成的DVD联盟［其基础是核心或必要专利所构成的专利池（essential patent pool）］向我国发起知识产权攻势以来，我国原本占世界产量约70％的DVD制造业遭到沉重打击，许多企业被迫停产转产。从本文获得的资料来看，活下来的企业每生产一台DVD，出厂价大约为32美元，生产成本约13美元，付给国外的知识产权许可费约18美元，自己只能赚1美元。又如耐克牌服装，大部分在国内生产，并在国内外市场大量销售。其单件产品的生产成本很少，但由于贴上了耐克商标，身价倍增。根据经济学界的统计，如果以产品的研发、制造和销售为三个完整的生产阶段的话，其利润率呈U型或微笑曲线（如图1所示）。

　　通常，经济学界在画这条曲线时，并未注明也往往没有分析在每个阶段内起作用的知识产权。实际上，这条微笑曲线两头之所以高翘，就是由于两头的知识产权在起作用。如果没有知识产权，这条曲线将是平的甚至是倒U型的。

　　由图1可见，研发和销售阶段的高利润率主要来自产品上附着的信息类产品，而信息类产品的价值主要体现为知识产权。也就是说，信息类产品的利润率远大于物质产品本身。但这个高利润率必须以其信息产品获得所在国知识产权授权并得以充分保护为前提。否则，这个高利润率只能是画饼充饥，无法实现。这就是为什么发达国家对我国知识产权制度的修改和实施情况如此关注的重要原因。事实上，知识产权保护已经成为经济全球化条件下发达国家重要的经济命脉。可以预见，以美国为首的发达国家还将继续就知识产权问题向我施加压力，以确保其难以统计在海关贸易额中的巨额知识产权外贸顺差。而对此，我国迄今没有进行过详细的研究，也无法向谈判对手据理力争。

　　第二，我国在加入TRIPS协定并为发达国家带来高额知识产权利润的同时，自己所处的制造阶段的利润率却非常低，通常在5％左右徘徊。我国目前获得的发展主要是廉价劳动力的贡献，是以自然资源的大量消耗和环境污染日益严重为代价换来的，其发展也是不可持续的。而我国要节能降耗，转变经济发展方式，就必须依赖技术进步。在知识产权规则国际化的今天，特别是核心技术和专利大量掌握在发达国家手中的今天，如果我们不能通过自主创新掌握大量所需技术的知识产权，就不可避免地还要向发达国家缴纳更多的知识产权费用。

　　第三，我国保护国内知识产权的效果仍然有待提高。也就是说，提高侵权风险，降低维权成本，仍然是促进我国自主创新需要认真解决的主要问题之一。

　　第四，随着我国自主创新的力度加大，发达国家已经日益从简单地施压我国保护其知识产权演变为杯葛我国对自主创新的扶持。实际上，我国在扶持自主创新上往往是说得多，做的少，未能充分意识到知识产权领域的显规则和潜规则^⑥，不注意在宣传和操作形式上符合WTO国民待遇的原则。这将使发达国家有可能抓住我们的把柄，阻碍我国自主创新的进程。

　　三、其它有待改进之处

　　第一，对于TRIPS协定的意义，我国学者大都同意将其解释为知识产权规则国际化的标志性文件，但对其深刻内涵的理解却并不一致。有些人将其理解为人类道德规范的体现，本人则将其理解为各国利益博弈的结果。将TRIPS协定解释为人类道德规范已经远远超出了TRIPS协定的本来含义，是受了某些发达国家官员或专家的误导而形成的错误解释。受此误导，我国政府和民间在对待知识产权问题上，总是不自觉地将自己置于道德劣势的地位，从而削弱了我国的谈判地位。实际上，无论是从实践上看还是从理论上看，TRIPS协定都是各国利益博弈的结果，而非对人类社会道德正义追求的结果。

　　从实践上看，正如本文在第一部分所指出，TRIPS协定是各国参与贸易自由化或经济全球化、追求交易各方利益共赢的结果，而非对人类社会道德正义讨论的结果。从理论上看，知识产权本来就是各国的立法主体法定的特许权，是各国追求本国整体利益最大化的结果^⑦。也就是说，从理论上正本清源，弄清知识产权和TRIPS协定的本来含义，是我国学术界和实务工作都亟待解决的重大问题。最近国家社科基金专门设立了“具有中国特色的知识产权基本理论研究”重大课题，就是着手解决这一问题的一个重大步骤。

　　第二，我国政府对知识产权私权公授的性质理解不透彻，导致对授权后的知识产权为私权的性质重视不够（其实这是在TRIPS协定中开宗明义就已阐明的），进而导致我国政府常常在外国的压力下，不必要地将知识产权保护的责任和成本揽入政府怀中，承担了许多不应当承担的责任和舆论压力。建议政府明确意识到知识产权私权公授的性质，除非对社会公众利益产生了严重侵害，不应当轻易动用公共资源来保护私权性质的知识产权，并且承担不必要的知识产权保护不力的骂名。

　　第三，TRIPS协定在严格规定各国保护知识产权责任的同时，也允许各国根据自己的实际情况进行一定的灵活处置。例如对药品专利保护的规定和强制许可就有许多灵活性规定。这方面我们有许多可以向印度学习之处，但我国政府和学术界对这些灵活性条文的研究还不够，尚未充分利用其中对我国有利的一些规定，以谋取我国整体利益的最大化。建议我国政府和民间甩掉知识产权道德劣势的包袱，认真研究TRIPS协定和其它有关国际公约的条文，认清TRIPS协定为国家利益交换产物的本质，在合法的前提下，争取更多合法的国家利益。

　　第四，加强自主创新，尤其是加强原始核心技术创新、知名品牌创建和优秀文化作品创作。这一直是我国的薄弱环节。这个问题若不解决，我国在国际知识产权竞争中的劣势地位（非道德劣势）将永远无法解除。当前，中央正在引领举国上下大力开展自主创新，尤其是原始自主创新。相信持之以恒，必有结果。但在大力开展自主创新时，必须大力实施国家知识产权战略^⑧，充分注意知识产权的法律约束，不要在他人已有的知识产权领地内开展无效的创新和产业化，以免浪费国家宝贵的智力资源和大量的投入。同时建议充分利用知识产权的地域性和时间性，分析国外知识产权资源的法律，分门别类，弄清楚哪些领域已被他人“圈地”，哪些可能被他人“圈地”从而需要关注和防范，哪些未被他人“圈地”，或未在我国被“圈地”，从而可以充分利用其不受知识产权保护的信息资源，有效加快我国经济发展方式的转变和企业转型，制定和实施行业知识产权战略和行业发展战略，包括充分利用他人已有成果实行快捷追赶，进而在他人创新方案的启发下，做出自己的创新，并形成自己的知识产权，以最小的代价，最快的速度，实现我国的跨越式发展。

　　①服务有的是完全无形的，例如纯粹的劳动力服务；另一些必须结合有形的产品才能实现，例如运输服务必须有汽车、轮船、铁路和飞机，通信服务必须有通信网络等基础设施和终端设备。

　　②无形的有用信息也可以承载于有形的产品。例如设计汽车的技术，就可以是凝结在汽车这个有形物上的，可以通过反向工程从汽车上获取。但本质上，信息是无形的，可以不依附于特定有形载体而存在。也就是说，重要的不是汽车，而是汽车上承载的技术信息，这个信息也可以以图纸和说明书等方式存在，当然还可以虚拟地存在于互联网上并从网上下载。

　　③指终极客体。参见张勤：《知识产权客体的哲学基础》，载《知识产权》2010年第2期；《简析知识、信息与知识产权对象》，载《知识产权》2011年第3期；《论知识产权之财产权的经济学基础》，载《知识产权》2010年第3期。

　　④参见注释①。

　　⑤在发展中国家的努力下，根据发展中国家与发达国家之间存在的知识产权状况巨大差距的现实，TRIPS协定对发达国家和发展中国家确立了两套保护知识产权的最低标准，并在规定这些保护标准时，附有一定的灵活性。

　　⑥参见张勤：《论自主创新与自主知识产权》，载《知识产权》2010年第5期。

　　⑦参见张勤：《论知识产权之财产权的经济学基础》，载《知识产权》2010年第3期。

　　⑧参见张勤：《论自主创新与自主知识产权》，载《知识产权》2010年第5期。

　　（来源：《知识产权》2011年第10期）